村集体以确权确股不确地的名义收回村民实际土地经营权的新动向

【观点】

依据《农村土地承包法》的规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包期内，发包方不得收回承包地；承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案；土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。

但是，现在有新的动向，根据广州的司法实践，法院认为，村集体通过召开村民会议，进行《农村土地承包经营权确认方案》的表决，以确权确股不确地的名义收回村民实际土地经营权，进行同意管理经营或对外招商流转；如果方案经过村民代表大会三分之二以上成员同意，并交由区级政府重新核发农村土地承包经营权证，说明政府主管部门已经批准，不违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条的规定。而新的土地承包经营权证上一般会明确载明“承包方家庭按股确份额面积，是指按承包方家庭股东成员持股总数在集体发包地总面积中折算的承包面积，承包方不能凭本证向发包方要求具体承包地块。”即从该经营权证颁发之日起，村民占有使用的土地就应该返还村集体，村民个人就失去了实际土地经营权，不再有自主经营的权利。

笔者个人认为，村集体以确权确股不确地的名义收回村民实际土地经营权的新动向，相当于变相剥夺了村民的个人土地耕种经营的权利，与《农村土地承包法》的立法精神、原则不一致，如果只是为了经济发展统一经营管理集体土地，而不考虑农村社会稳定，使村民变相失去土地，有可能发生村民拿到了钱，却买不回适合全家生存糊口的粮食；让村民离开土地，如果大规模的推广实践，会不会存在无业游民、流离失所的风险，值得关注与商榷。

请参考以下案例：

【案情简述】

某合作社向一审法院提出诉讼请求：1.判令卢某立即将位于广州市白云区某镇某村土名为xxx的土地(面积5.13亩)按现状返还给某合作社；2.判令卢某向某合作社支付自1999年1月1日至2022年10月31日期间的土地占用费149998.65元，并自2022年11月1日起向某合作社每月支付土地占用费283.43元至实际返还土地之日止；3.本案诉讼费由卢某承担。

一审法院认定事实：卢某是某合作社社员，自1980年代起占有使用某合作社集体所有、现址为广州市白云区某镇某村土名为“xxx”的土地。卢某曾于1986年向某合作社（其时名称为“xx生产队”）递交《申请报告》，内容大致为：因我家庭在生产队分配耕地（土名）xxx面积贰亩五分田左右，从1986年1月开始种植果树作物，现要求从种植后，生产队和乡政府在这块土地上不再作全面调整，不重新分配耕种，以便管理和经济效益。某合作社在下方盖章批示同意，写明“在政策没有大的变化时可不作调整”。

2017年11月5日，某合作社（发包方）与卢某（承包方代表）签订《农村土地（耕地）承包合同（家庭承包方式）》（编码：xxxxxx），约定：为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，维护承包双方当事人的合法权益，根据相关法律和本集体经济组织依法通过的农村土地承包方案，订立本合同；承包土地情况为包括地块名称为“xxx”在内的12块土地，集体经济组织份额总数为305份，份额总数对应集体土地面积总计305.8亩，承包方家庭所占份额为5份；前述12块土地中地块名称为“xxx”的土地记载地块编码为xxxx、面积为5.13亩、质量等级为六等地；承包期限自签订之日起至2029年12月31日；承包土地用途为农业生产；本合同自签订之日起生效，原签订的家庭承包合同一律解除；另约定了发包方的权利与义务、承包方的权利与义务、违约责任和其他事项等。同年11月11日，广州市白云区人民政府发出编号为云府农地承包权〔2017〕第xxxxxx号的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，记载：发包方为某合作社，承包方代表为卢某，承包方式为家庭承包，土地承包合同编号为xxxxxx，承包期限与承包合同一致；承包方土地承包经营权共有人情况（家庭股东成员情况）为卢某（户主）、谢xx（妻）、卢x1（子）、卢x2（子）、卢x3（女）；确权方式为确股确地（按股确份额），集体经济组织股份总数为305份，承包方家庭持股总数为5份，集体发包按股确份额土地总面积为305.8亩，集体发包按股确份额土地总块数为12块，承包方家庭持股总数占集体股份总数比例为5/305，承包方家庭按股确份额面积为1529/305亩；集体发包按股确份额地块情况为包括地块名称为“xxx”在内的12块土地，该12块土地记载的具体情况与前述《农村土地（耕地）承包合同（家庭承包方式）》（编码：xxxxxx）一致。该证尾部记载“注：1.集体经济组织股份总数，是指集体经济组织个人股股份总和；2.承包方家庭按股确份额面积，是指按承包方家庭股东成员持股总数在集体发包地总面积中折算的承包面积，承包方不能凭本证向发包方要求具体承包地块。”以及“注意事项：……六、实行确权确股不确地的，也要向承包方颁发土地承包经营权证书，并注明确权方式为确权确股或确股确地……”

一审法院认为：某合作社以物权保护纠纷为由提起本案诉讼，诉请卢某返还其占用的案涉土地并支付占有期间的土地占用费。根据《中华人民共和国民法典》第二百六十二条“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会依法代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组依法代表集体行使所有权”的规定，案涉土地属某合作社所在村农民集体所有，故某合作社作为该村集体经济组织，依法有权代表集体对案涉土地行使所有权。某合作社、卢某对卢某自1980年代起占用案涉土地至今的事实无异议，一审法院依法予以确认。某合作社作为案涉集体土地所有权人，要求实际占用人卢某返还案涉土地，故双方之间的实质争议为卢某对案涉土地的占用有无约定或法定依据。对此，卢某主张其系案涉土地的承包经营权人，依法对案涉土地享有占有、使用和收益的权利，故其对案涉土地的占用具有约定和法定依据。

但是，根据某合作社、卢某均予以确认并举证的云府农地承包权〔2017〕第xxxxxx号的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》记载的内容可知，某合作社作为发包方，系将包含案涉土地在内的12块共305.8亩集体土地以确股确地（按股确份额）的方式发包给卢某及其家庭成员，卢某及其家庭成员作为承包方的持股总数为5份，占集体股份总数比例为5/305，按股确份额面积为1529/305亩。因此，卢某及其家庭成员系根据所持股份比例对包含案涉土地在内的12块共305.8亩集体土地整体享有承包经营权中的收益权，而非对其中的全部或部分土地本身直接享有占有、使用的权利。此点从该《中华人民共和国农村土地承包经营权证》尾部记载的“承包方家庭按股确份额面积，是指按承包方家庭股东成员持股总数在集体发包地总面积中折算的承包面积，承包方不能凭本证向发包方要求具体承包地块”以及“实行确权确股不确地的，也要向承包方颁发土地承包经营权证书，并注明确权方式为确权确股或确股确地”内容也可得到印证。

因此，自该《中华人民共和国农村土地承包经营权证》颁发之日即2017年11月11日起，卢某便应将其原占有使用的案涉土地交还给某合作社统一经营、管理，并与其家庭成员一道按其持股比例对该《中华人民共和国农村土地承包经营权证》项下305.8亩土地的整体收益享有分配权。卢某至今未向某合作社交还案涉土地，无约定和法定依据，某合作社诉请卢某按现状返还案涉土地合理合法，一审法院予以支持。

关于案涉土地的占有使用费。由于某合作社未能举证证实其在提起本案诉讼前向卢某主张过权利，且卢某当庭提出诉讼时效抗辩，故根据民法典关于诉讼时效的规定，一审法院仅支持某合作社提起本案诉讼之日往前三年即自2018年12月10日起的土地占用费。故此，根据价格鉴定评估报告所作出的鉴定结论计算，其中2018年12月10日至2018年12月31日的土地占用费为500.29元（1618元/亩×5.13亩÷365日×22日），2019年1月1日至2022年12月31日的土地占用费为13604.76元（663元/亩×5.13亩×4年），合计14105.05元。2023年1月1日起至卢某实际返还案涉土地之日止的土地占用费，因在本案法庭辩论结束前尚未实际发生，且无可参照的鉴定结论作为依据，故本案暂不予调处，某合作社可待实际发生后再行主张权利。

一审判决：一、自判决生效之日起三十日内，卢某将位于广州市白云区某镇某村土名为“xxx”的土地(面积5.13亩)按现状返还给广州市白云区某镇某村某经济合作社；二、自判决生效之日起三日内，卢某向广州市白云区某镇某村某经济合作社支付案涉土地2018年12月10日至2022年12月31日期间的占有使用费14105.05元；三、驳回广州市白云区某镇某村某经济合作社的其他诉讼请求。

卢某上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回某合作社的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由某合作社承担。

事实和理由：

一、本案返还原物的基础应为卢某无权占有案涉土地，而实际上，卢某作为案涉土地的承包人之一，依法享有对案涉土地的占有、使用和收益的权利，在卢某对案涉土地享有合法承包权的情况下，某合作社无权要求卢某返还。

（一）根据白云区人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》及某合作社提供的《承包合同》显示，案涉土地的承包方式是家庭承包，卢某是承包方，故卢某合法享有案涉土地的土地承包经营权，有权对案涉土地享有占有、使用、收益的权利。在承包期内，某合作社无权要求卢某返还案涉土地。

（二）《土地承包经营权证》显示土地面积为305亩，包括卢某在内的一家五口人刚好占有五份，案涉土地面积为5.13亩，其中卢某一家占有的五份份额刚好对应案涉土地的面积，也是五亩多一点。再结合卢某自1980年代以来就被分配占有案涉土地并从事耕种的合法事实和既成事实，案涉土地由卢某一家承包占有使用和收益的事实具有高度的盖然性。

（三）案涉的土地一开始本来是一个滩涂性质，本不适宜农业耕种，是卢某家庭于八几年的时候改造案涉土地，将原本贫瘠、泥泞不堪的土地改变称适合耕种的土地，并以该土地为主要家庭收入来源养活一家，所以于情于理都应由卢某继续承包经营案涉土地，况且承包村集体土地也本案农民先天赋予的权利，正好也被土地承包经营权证所固化。

（四）既然是土地承包经营权，在全国各个地方没有向卢某这个村这样变成一个虚拟的权利。这是国家政策，不是一个村的政策，或者一个乡、一个镇或者白云区的政策所能改变或者覆盖的，虚拟化土地也需要全体村民的同意并予以公示。卢某把土地承包经营权虚拟化，说是份额，但某合作社自始至终均未提交任何关于本案确股确权事实经过全体村民会议并取得村民同意及精细公示的证据，因此卢某对确股确权的事实不予确信。且现行本村的现状也是大部分农民占有固定的土地进行农业活动，因此，卢某具体承包案涉土地的事实更符合现行客观事实。

（五）卢某自1980年代合法占有使用案涉土地至今，对于土地现状事实，双方是确认的，该土地现状并没有改变。且在起诉前，某合作社也从未就案涉土地的现状及占有事实对卢某主张任何权利，直到因经济社社长改选，因卢某家庭成员竞争的关系，故意因私怨提起本案，试图剥夺卢某及家人的承包权、发展权，这无论是于情于理于法都不应与支持的。

二、某合作社起诉要求卢某返还案涉土地无论是程序方面还是实体方面均违反现行法律规定。

(一) 某合作社起诉要求卢某返还案涉土地程序上不合法。

1. 某合作社遗漏必须参加诉讼的当事人，属于程序违法，其诉请依法不能成立。卢某仅是案涉土地的合法承包人之一，其要求卢某一人返还全部五个人的家庭承包土地，遗漏了必须参加诉讼的当事人，其程序和主体均不符合法律规定。

2. 某合作社发起本案诉讼未经过合法的民主程序。依据《村民委员会组织法》第二十四条及《农村土地承包法》第十九条之规定，某合作社未召开村民委员会议，也未通过民主表决程序，更未提供任何证据证明本案业经合法的民主程序集体决策，其发起本案诉讼明显程序不合法。

3. 某合作社主张收回土地未报白云区人民政府批准。本案某合作社要求返还土地的理由是认为卢某未按批准用途使用土地，但其并未出具任何报经白云区人民政府的批准文件，主张返还土地无据。

(二) 某合作社起诉要求卢某返还案涉土地实体上不合法。

1. 某合作社与卢某及其他案涉土地承包人虽未签订书面的农村土地承包合同，但存在着事实上的农村土地承包合同关系，该合同关系未违反法律禁止性规定，合法有效，理应受到法律保护。某合作社提起返还土地请求的基础是建立在双方农村土地承包合同解除上，但某合作社从未向卢某提出过任何解除农村土地承包合同的请求，包括其诉讼请求也并无解除双方的土地承包合同关系，在土地承包合同合法有效的情况下，卢某依法享有案涉土地的承包权，根据《农村土地承包法》第二十七条规定，承包期内，某合作社作为发包方不得收回承包地。

2. 某合作社提供的证据无法证明某合作社存在严重违约行为，更无证据证明卢某存在严重违约致使土地承包合同无法继续履行。

3. 某合作社并无证据证明卢某对案涉土地造成了永久性损害。

三、某合作社要求卢某支付占用费没有事实及法律依据，一审法院认定卢某需向某合作社支付土地占用使用费属于事实认定有误，适用法律错误，理应纠正。

1. 卢某合法获得案涉土地的承包权。卢某及其他共有人本是某镇某村村民，家庭承包的土地来源于政府划归集体所有发包，且已取得了《农村土地承包经营权证》，对案涉土地享有合法的占有、使用、收益权利。

2. 卢某与某合作社未约定承包费或占用费。双方存在事实上的农村土地承包关系，从未通过口头或书面形式约定过任何有关承包费或占用费内容，某合作社也无证据证明双方达成过有偿使用土地的约定。某合作社诉请主张并无权利来源和法律依据，依法不应成立。

3. 农村土地承包本就是为农村居民的生存生活提供最基本的物质保障和载体，不应以有偿为前提，《农村土地承包法》也并未规定承包方需付费。

4. 土地承包经营权并非债权法律关系，也并非租赁权法律关系，而是一个法律明确的物权关系，土地承包经营权是一种物权的表现，根本不需要向集体缴纳所谓的租金或者是占用费，而且在承包合同里面并没有约定所谓的租金、占用费。

四、卢某及家人自承包案涉土地起，就一直勤恳种植果树，有效利用土地创造价值，原本贫痔低洼的地块通过卢某家庭的努力提高了生产力。后因村里规划改造，导致案涉土地无法再继续种植收益，卢某迫于无奈才将部分土地放置暂未耕种，卢某主观上不存在恶意，而周边大部分其他同村的承包地也是如此现状。请求法院在查明事实的基础上依法做出公正判决，依法纠正错误一审裁判，维护卢某的合法权益和公平正义。

二审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案的主要争议焦点为卢某是否需向某合作社返还案涉土地并支付占用期间的土地使用费。对此，根据本案查明的事实，首先，卢某主张其是案涉土地的承包人，但除1986年的《申请报告》外，并无其他证据证实，而《申请报告》土地的亩数与案涉土地亩数亦不一致，卢某的上诉主张证据并不充分。

其次，卢某与某合作社2017年11月5日签订的承包合同已经对承包权进行了调整，对此，某合作社亦提交了2017年9月29日通过《农村土地承包经营权确认方案》的表决确认书，显示方案经过村民代表大会三分之二以上成员同意，而同年11月11日广州市白云区人民政府重新核发农村土地承包经营权证，说明政府主管部门已经批准，不违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条的规定。

第三，卢某持有的土地承包经营权证上明确载明“承包方家庭按股确份额面积，是指按承包方家庭股东成员持股总数在集体发包地总面积中折算的承包面积，承包方不能凭本证向发包方要求具体承包地块。”一审法院认为从该经营权证颁发之日即2017年11月11日起，卢某占有使用的土地就应该返还某合作社，认定正确，本院亦认同。

第四，因卢某已无权占有案涉土地，但其至今占用土地，势必给村集体造成损失，某合作社要求卢某支付土地占有使用费，有事实和法律依据，一审法院依据民法典关于诉讼时效的规定及评估鉴定结论确定卢某应支付自2018年12月10日起的土地占有使用费，合法合理，本院予以维持。

综上所述，卢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。